Un muet parle à un sourd pendant qu’un aveugle les regarde

Le 13 avril dernier, étaient réunis avocats, médecins et experts à la Maison du Barreau à Paris pour un colloque sur les « place et rôle de l’avocat à l’expertise médicale ».

À cette occasion, le Conseil National de l’Ordre des Médecins (CNOM), par la voix du Dr Anne-Marie Trarieux, vice-présidente de la Section Éthique et Déontologie, a eu l’occasion de clarifier ses précédentes déclarations par une position doctrinale redoutable, dans tous les sens du terme.

Deux observations préalables s’imposent.

En premier lieu, alors que la réflexion menée par le CNOM visait directement l’avocat, les institutions représentatives de la profession n’ont pas été invitées à y participer.  Regrettable en soi, c’est aussi la preuve que le CNOM croit pouvoir s’arroger le pouvoir de régir les expertises médico-légales et ce, en ne prenant en considération que le premier terme de l’équation (médical) au mépris du deuxième (légal).

En second lieu, et selon les mots mêmes du Dr Trarieux, la position doctrinale du CNOM, évoquée devant des professionnels du droit et de la santé, n’a pas été rendue publique et n’aurait pas vocation à l’être. Alors qu’elle concerne le sort de milliers, voire de centaines de milliers, de justiciables chaque année (il y a environ 300 000 nouvelles demandes chaque année adressées aux MDPH), le CNOM estime néanmoins qu’il ne serait pas nécessaire de les en informer. De la culture du secret professionnel à celle de l’omerta, le pas aurait-il été franchi ?

Cela étant posé, la position doctrinale du CNOM quant au déroulement des expertises serait donc désormais la suivante :

« Rien ne peut contraindre un médecin à réaliser un examen en présence d’un tiers, fut-ce l’avocat de la personne, celle-ci eut-elle donné son accord »

Position doctrinale du CNOM dévoilée le 13 avril 2019

Et le CNOM d’affirmer que cette position serait « respectueuse de l’intimité et de la dignité de la personne, dans le respect du contradictoire et de la demande de la personne » tout en reléguant la volonté de cette dernière à un rang subsidiaire à celle de l’expert.

Par celle-ci, le CNOM affirme donc que les experts médicaux, parce qu’ils sont médecins, n’ont pas à s’embarrasser des garanties les plus élémentaires dont bénéficie le justiciable comme des exigences juridiques attachées à la pratique expertale.

Une tentative d’autocratisme

Si les notions de dignité, de consentement, de respect de l’intimité, de secret médical ont été largement abordées, évoquées et surtout invoquées sans pour autant s’accorder sur leur contenu…, il est éclairant qu’à aucun moment, le régime légal de conseil, d’assistance et de représentation des parties lors d’une expertise n’a fait l’objet d’un quelconque commentaire ou d’une analyse par le CNOM pour expliquer en quoi le droit commun ne devrait pas s’appliquer.

C’est donc tout un pan du droit, procédural certes mais pourtant essentiel puisqu’au cœur du débat, que le CNOM a choisi purement et simplement d’ignorer.

Ce point ayant déjà été commenté dans un article précédent, il sera rappelé que, justement, la position officielle du CNOM jusque récemment encore était de considérer, conformément au droit positif, que « l’avocat est indissociable de son client » et non comme un tiers.

Bien évidemment, les raisons de ce volte-face, ou de sa brusquerie, n’ont pas été justifiées, que ce soit en droit ou en fait.

Tout comme le CNOM, sauf à se prévaloir de ce que l’avocat n’est pas médecin, n’a pas pris la peine d’expliquer en quoi ou sur quel fondement juridique, après tout il s’agit d’abord de droit, celui-ci pouvait être considéré comme un tiers.

Seule précision apportée, l’avocat serait considéré par le CNOM non comme un tiers à la procédure d’expertise elle-même mais comme un tiers à l’examen clinique, puisque n’étant pas médecin.

Cependant, l’examen clinique constitue le cœur du processus juridique puisque c’est justement cet examen qui va permettre de déterminer les droits de la personne. L’expertise, c’est l’examen.

Pour le CNOM, la circonstance que le résultat de cet examen soit soumis, par la suite, au contradictoire serait suffisant pour satisfaire aux droits de la défense. Pour oser la métaphore sportive, la position de l’avocat reviendrait alors à celle du défenseur qui, restant dans les vestiaires pendant le match, n’a plus qu’à discuter du score lors de la troisième mi-temps avec l’arbitre de touche.

Le contradictoire et les droits de la défense, pour exister, doivent être respectés à chaque étape du processus juridique, sans exception.

Le seul ayant compétence pour en aménager les modalités, c’est le Législateur, sous contrôle éventuellement du Conseil constitutionnel s’agissant du respect des droits et libertés fondamentaux et des garanties déjà instituées conformément à la jurisprudence dite de “l’effet cliquet”. En aucun cas, cette compétence ne peut être celle d’un ordre professionnel, fût-il celui des avocats ou des médecins.

Médecins, experts et désormais censeurs ?

Que le CNOM soit le gardien de la déontologie des médecins, ce n’est pas discutable mais il ne semblait pas inscrit dans ses statuts qu’il soit aussi le gardien d’une déontologie qui s’imposerait à la personne expertisée, contre son avocat et contre elle-même si nécessaire.

À suivre en effet la position doctrinale du CNOM, la volonté du justiciable est désormais subsidiaire à celle du médecin qui aurait le pouvoir d’accepter ou non la présence de l’avocat lors de l’expertise, au motif du respect de l’intimité et de la dignité du même justiciable que l’avocat doit défendre et conseiller.

Respect de l’intimité, de la dignité, du consentement, de la volonté…, il est évident que les médecins, les avocats, leurs ordres doivent, du fait de leur serment et de leurs mandats respectifs, s’employer dans l’exercice de leurs missions à tout mettre en œuvre pour respecter ces principes. Pour autant, aucun d’entre eux n’est et ne peut en être ni le détenteur ni le gardien.

Seuls la loi et le juge le sont, toujours avec une extrême prudence.

L’histoire, la sociologie, l’économie, la philosophie, la théologie et tout autre domaine des sciences humaines ont, depuis plusieurs centaines voire milliers d’années et jusque très récemment encore, montré les dangers pour une minorité de s’ériger en propriétaire d’une dignité contre la volonté de la personne, dignité qui n’est alors finalement rien d’autre qu’une forme de morale plus ou moins déguisée en principe juridique susceptible de donner lieu aux pires dérives.

La première chose apprise à un juriste en herbe, c’est justement de distinguer le droit de la morale… Peut-être faudrait-il enseigner la même chose dans les facultés de médecine.

Le muet, le sourd et l’aveugle

Le sourd de l’histoire, c’est le monde médical qui refuse de prendre en compte tout élément n’émanant pas de sa propre autorité selon une rhétorique que Léon Daudet dénonçait déjà en 1894 dans « Les Morticoles » et qui se permet de pécher par incompétence positive.

Le muet, ce sont les institutions représentatives de la profession d’avocat dont l’objet est justement de défendre la place et le rôle de l’avocat. Non pour comparer la robe noire à la blouse blanche et s’auto-glorifier de la mission nécessaire qui lui est dévolue par la loi, mais tout simplement pour remplir celle-ci. Il appartient aux Barreaux comme au Conseil national des Barreaux de se saisir du sujet et de faire respecter les attributs des avocats qui n’ont qu’une seule raison d’être : donner des garanties aux justiciables pour leur permettre de faire valoir leurs droits. A défaut, les institutions représentatives pécheront à leur tour par incompétence, cette fois, négative.

Et enfin, l’aveugle, c’est le justiciable que les débats techniques n’intéressent pas alors qu’il est pourtant directement concerné, qui ne voit en tout cela qu’une querelle de plus opposant médecins et avocats, deux professions dont l’image s’est tellement dégradée qu’il préfère détourner l’attention et donc, n’en distingue pas les enjeux pour lui.

Ce justiciable qui est tenu (volontairement ?) éloigné et dont la volonté ne compte même plus. Cette personne ramenée, dans le meilleur des cas, à un incapable juridique, et dans le pire, à une chose.

Mais après tout qu’est-ce qu’il y connaît en droit ou en médecine ? Pourquoi devrait-on lui demander son avis, et surtout l’écouter, quant à la manière dont il a envie ou besoin d’être traité ?

Image : Allégorie des vanités du monde, Pieter Boel, 1663, Musée des Beaux-Arts de Lille

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