L’effet nocebo du secret médical dans le cadre de l’expertise

L’argument tiré du secret médical pour s’opposer à la présence de l’avocat aux cotés de la personne blessée lors de l’expertise ne résiste pas à l’analyse.

Dans un précédent article, et à la suite des déclarations du Président de la Section Éthique et Déontologie du Conseil national de l’Ordre des médecins lors du débat du 27 novembre dernier, il apparaissait nécessaire de rappeler le régime légal de conseil et d’assistance des parties lors d’une expertise, médico-légale ou non.

Cependant, ces déclarations appellent de plus amples commentaires car il n’est pas anodin que la présence de l’avocat lors de l’expertise soit remise en cause au cours d’un débat portant sur le secret médical.

Cristallisant les tensions entre professionnels du droit et de la santé, celui-ci est trop souvent brandi comme l’argument d’autorité dont la discussion relèverait d’une indélicatesse, voire d’une obscénité, de la part de toute personne qui ne serait pas médecin.

Pour être parfaitement clair, ces développements n’ont pas pour objet de libéraliser l’accès ni au secret médical ni aux données médicales mais simplement de clarifier les spécificités supposées de l’expertise médico-légale qui, en l’état, sont plus souvent invoquées pour faire obstacle aux droits de la défense qu’à protéger le justiciable, créant ainsi un véritable effet nocebo.

Le champ d’application du secret médical

Partie intégrante du serment d’Hippocrate, protégée par une véritable armada de dispositions légales et réglementaires contenues dans le Code de déontologie médicale, le Code de la santé publique, le Code pénal et le Code de la sécurité sociale, consacrée par la jurisprudence depuis, notamment, un arrêt de la Cour de cassation de 1885 dont le principe a été réaffirmé à de nombreuses reprises, l’obligation de secret médical s’impose « aux médecins comme un devoir de leur état. Elle est générale et absolue et il n’appartient à personne de les en affranchir » (Cass., crim., 8 mai 1947, Degraene).

Il ne saurait être question de la remettre en cause.

Cependant à raisonner en droit, si obligation il y a, il y a aussi, nécessairement, à la fois un créancier (celui qui détient le droit au secret médical) et un débiteur (celui qui y est astreint). À défaut, il ne s’agirait que d’un vœu pieux.

Sur le fondement de l’obligation, la rédaction de l’article 4 du Code de déontologie médicale, codifié à l’article R.4127-4 du code de la santé publique est claire et sans équivoque : «Le secret professionnel, institué dans l’intérêt des patients, s’impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi » (gras ajouté).

Tout comme l’article L.1110-4 du Code de la Santé publique : «Toute personne prise en charge par un professionnel, un établissement, un réseau de santé ou tout autre organisme participant à la prévention et aux soins a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant » (gras ajouté).

C’est donc la relation médecin-patient établie par un lien thérapeutique, préventif ou curatif, qui justifie et légitime le secret médical.

La relation médecin-patient

En principe, l’exception résultant de l’urgence, il s’agit d’une relation contractuelle, intuitu personnae, dont la cause réside dans le désir de soins du patient et l’objet dans la proposition thérapeutique du médecin.

Dans le cadre de la relation médecin-patient, la volonté du patient est primordiale, à tel point que recueillir son « consentement éclairé » avant tout acte thérapeutique est devenu désormais nécessaire.

C’est parce qu’elle souhaite être « prise en charge » pour reprendre la formulation du Code de la santé publique, qu’elle est pris en charge ou qu’elle l’a été par un soignant, qu’une personne devient un patient et, à ce titre, créancier de l’obligation de secret médical pesant sur celui-ci.

Le secret médical est donc à la fois une obligation pré-contractuelle, contractuelle et post-contractuelle dont la relation médecin-patient est le fondement déontologique et juridique.

La relation expert-expertisé

L’expert médical est un tiers dont l’avis est sollicité afin d’aider à résoudre une question juridique résultant d’une situation médicale. Il est désigné soit par les parties dans le cas des expertises amiables, soit par un juge dans le cas des expertises judiciaires.

Or, l’expert qui n’est pas choisi dans la plupart des cas par le justiciable, ne lui prodigue aucun soin ni ne le « prend en charge ». Il se contente d’examiner son état de santé. Il n’y aucune relation contractuelle entre l’expert et l’expertisé ni aucune relation tout court qui, de près ou de loin, pourrait ressembler à celle existant entre un médecin et son patient.

Bien plus, la personne blessée subissant une expertise ne peut être considérée et traitée comme un patient par l’expert. A défaut, celui-ci perdrait sa neutralité et se trouverait dans une situation de conflit d’intérêt telle qu’il serait empêché de réaliser sa mission.

Dans le cadre d’une expertise, la personne blessée n’est rien d’autre qu’un justiciable ou une « victime » pour employer la qualification juridique adéquate.

Dès lors, s’il est institué dans l’intérêt du patient et que celui-ci ne constitue pas, juridiquement, une partie ni à l’acte ni à la procédure d’expertise, se prévaloir du secret médical est inopérant.

S’agissant du secret médical dans le cadre spécifique d’une expertise, l’expert ne saurait être le débiteur d’une obligation sans fondement juridique ni créancier.

D’ailleurs, si l’obligation de secret médical s’appliquait réellement, et dans la mesure où celle-ci est générale et absolue selon la formulation de la Cour de cassation, alors en aucun cas l’expert ne pourrait faire état ni de ses constatations, ni de ses conclusions en dehors du seul cas où un juge le lui ordonnerait.

En poussant le raisonnement jusqu’au bout, il serait tout bonnement interdit à l’expert de communiquer son rapport à l’ensemble des parties dans le cadre d’une expertise amiable. Seule la personne blessée devrait en être le destinataire.

Sauf à admettre une obligation à géométrie variable et ce, en parfaite contradiction avec la position de la Cour de cassation dont se prévalent les médecins, l’expert ne pourrait donc pas, tout simplement, remplir la mission pour laquelle il a été sollicité par le juge ou les parties : leur donner un avis sur un état médical et son imputation.

En conséquence, si la formulation selon laquelle l’obligation de secret médical s’impose « aux médecins comme un devoir de leur état. Elle est générale et absolue et il n’appartient à personne de les en affranchir » est efficace pour les soignants, elle n’en demeure pas moins parfaitement incompatible avec l’exécution d’une mission d’expertise confiée à un sachant.

Secret médical ou confidentialité des données médicales ?

La nuance est subtile mais non négligeable pour autant. Le premier est attaché à la relation médecin-patient, la seconde à la nature sensible des données médicales de toute personne, sans distinction de qualité juridique.

Ainsi qu’il a été évoqué, la relation expert-expertisé et la relation médecin-patient relèvent de deux missions et de deux cadres parfaitement étrangers l’un à l’autre, dont le seul trait commun est l’utilisation de données médicales mais à des fins différentes : dans un cas pour soigner, dans l’autre pour résoudre une question juridique.

Ce n’est donc pas tant le secret médical liant le médecin à son patient qui est en jeu lors d’une expertise que la confidentialité des données médicales relatives à la personne blessée et soumises à l’examen de l’expert.

Le fait que l’expert médical soit un médecin n’est qu’une garantie. Un certificat de compétence et de légitimité, d’abord, justifiant que son avis soit demandé pour aider à répondre à certaines questions juridiques résultant d’un état médical. Une garantie formelle, ensuite, s’agissant du traitement et de la conservation des données médicales.

Et c’est sur ce point, et seulement sur celui-ci, que devrait porter le débat : la confidentialité des données et les moyens de garantir celle-ci.

À cet égard et pour mémoire, les articles 232 et suivants du Code procédure civile régissent déjà les obligations de confidentialité auxquelles sont soumis les experts judiciaires, dont ceux relevant d’autres professions astreintes à une obligation de secret professionnel et qui, pour leur part, s’en contentent tout à fait.

A l’évidence, la confusion des missions des médecins et des experts médicaux parasite la compréhension des obligations de chacun et nuit à l’application du régime légal de la procédure expertale.

Pour clarifier la situation dans l’intérêt du justiciable, il apparaît nécessaire de rappeler les experts médicaux sous le régime de droit commun, quitte à renforcer celui-ci s’agissant de la confidentialité des données médicales, et de cesser d’invoquer, lors des expertises, le secret médical propre à la relation médecin-patient pour refuser l’application des principes du contradictoire et des droits de la défense.

Un peu de bon sens

Au-delà des argumentaires techniques, il suffit de s’en rapporter à la pratique quotidienne pour constater que les réticences des experts à la présence de l’avocat lors d’une expertise en raison du secret médical, ne constituent finalement qu’un faux débat.

Dans les faits, il est évident que pour être conseillée, assistée et défendue, la personne blessée a confié son dossier médical à son avocat, qui l’a passé au crible et étudié en détail en collaboration avec le médecin de recours dont il s’entoure et ce, avant l’expertise.

L’avocat connaît déjà le dossier médical de son client, en principe sur le bout des doigts. Ce n’est pas l’expert qui le lui apprend. Il ne trahit donc aucun secret.

Croire le contraire relèverait d’une candeur ou d’une ignorance dont on ne saurait sérieusement accuser les experts médicaux.

Bien plus, c’est l’expert et non l’avocat de la personne blessée, qui doit découvrir et constater l’état de santé de cette dernière, ou son évolution, au moment de l’expertise. À défaut, le risque serait que son avis soit déjà forgé et son rapport pré-rédigé avant même d’avoir examiné la personne.

Au cours de l’expertise, les parties ne font qu’évoquer et débattre de données médicales factuelles déjà connues tant de la personne blessée que de son avocat.

S’opposer à la présence de l’avocat de la personne blessée lors de l’expertise en raison du secret médical, c’est donc, aussi, lui opposer un secret de polichinelle.

Image : Variante de la tristesse, René Magritte, 1957, Centre Pompidou Paris

Mise à jour du 30/03/2019 : la conclusion de cette série d’articles est désormais disponible : la lire.

Article précédent

article Suivant