Le patient-justiciable en garde alternée ?

La présence de l’avocat aux côtés de la personne blessée lors d’une expertise est remise en cause par le Conseil national de l’Ordre des médecins.

Aux termes du débat sur le secret médical organisé le 27 novembre 2018 par le Conseil national de l’Ordre des médecins (CNOM), dont la teneur a été publiée en janvier 2019, figurent deux interventions qui doivent, pour éviter toute interprétation résultant d’une retranscription maladroite, être citées in extenso :

M. Henri DIEULANGARD (Secrétaire général du conseil départemental de la Vienne) indique : « En tant qu’expert judiciaire, nous sommes confrontés dans le ressort de la Cour d’appel de Poitiers à des mentions sur les missions juridiques qui font état que le secret médical ne saurait être opposé à l’expert et qui précise que les examens médicaux des victimes se réaliseront soit en la seule présence de l’expert, soit en la présence de toutes les parties. Et là on a un problème avec les avocats sur notre ressort puisque les avocats des victimes insistent formellement pour assister à l’examen médical. J’avais déjà interrogé le Conseil national qui avait répondu que l’avocat était indissociable de son client et que cela ne posait pas problème, mais de fait les avocats des autres parties exigent eux aussi d’assister à l’examen médical ce qui se cristallise énormément les situations. » (gras ajouté)

Et M. Jean-Marie FAROUDJA (Président de la Section Éthique et Déontologie du Conseil national de l’Ordre des médecins) de répondre : « La position de l’Ordre concernant la présence des avocats, en tout cas celle que vous indiquez, n’est pas la position officielle du Conseil national. Nous sommes d’ailleurs en discussion et réflexion quant à la présence de l’avocat dans le cadre d’une expertise et en particulier dans le cadre de l’examen clinique de la personne. » (gras ajouté, pour retrouver l’intégralité des débats, cliquez ici)

Bien que cette autre « position officielle » du CNOM n’ait pas été clairement exprimée, le fait que le principe de la présence de l’avocat lors d’une expertise médico-légale puisse être remis en cause est édifiant sur les rapports entre droit et médecine.

Qu’est-ce qu’une expertise ?

La question est triviale, évidemment pour les professionnels du droit et de la santé formés à la technique expertale, mais elle est nécessaire pour comprendre les enjeux du débat.

Une expertise n’est pas un acte médical : il ne s’agit pas de l’examen d’un patient en vue du diagnostic d’une pathologie par un médecin afin d’établir un parcours de soins jusqu’à la guérison ou la stabilisation de son état de santé.

Une expertise est à la fois un acte et une procédure juridique : il s’agit de l’examen d’une personne (en termes juridique la « victime ») réalisé par un sachant pour décrire une relation de cause(s) à effets (un état de santé imputable ou non à un fait juridique tel qu’un accident ou une maladie), pour déterminer les droits de celle-ci en fonction du régime juridique applicable.

Les missions sont différentes, les objectifs sont différents, la place du patient-justiciable n’est pas la même : en principe, active dans le protocole de soins, toujours passive dans l’expertise qu’il subit.

De l’assistance et du conseil lors d’une expertise

S’agissant de l’expertise judiciaire :

Les conditions d’assistance, de conseil et de représentation des parties sont claires et réglées, notamment, par le titre XII du Livre Premier du Code de procédure civile.

Pour mémoire, l’article 412 dispose : « La mission d’assistance en justice emporte pouvoir et devoir de conseiller la partie et de présenter sa défense sans l’obliger » . Et l’article 416 : « Quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission. L’avocat est toutefois dispensé d’en justifier », codification de l’adage selon lequel « un avocat est cru sur sa robe ».

Il est évident qu’aucune recommandation ou prescription d’un ordre professionnel, fût-il celui des médecins, ne saurait déroger à ces règles, sauf à engager sa responsabilité et celle de ses membres.

Dès lors, s’agissant des expertises judiciaires, il n’y a pas d’autre « position officielle » à avoir que de suivre la loi : l’avocat n’a pas à justifier sa présence et doit pouvoir être présent à la demande de son client, pour remplir son devoir (c’est le terme de la loi) de conseil et d’assistance.

S’agissant de l’expertise amiable :

La faculté de se faire conseiller, assister et/ou représenter à l’occasion du règlement ou d’une tentative de règlement amiable d’une question juridique est inhérente à la mission de l’avocat telle que résultant de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971.

Sur ce point, il faut raisonner a contrario. Existe-t-il une seule disposition légale ou réglementaire interdisant ou faisant obstacle à la présence de l’avocat lors d’une expertise amiable ?

Et quelle clause contractuelle licite interdirait à l’une des parties de prendre conseil et d’être assistée par un avocat ? Nul doute que, si celle-ci devait être invoquée, nos magistrats la considéreraient comme non écrite, voire abusive selon le type de contrat.

De l’incompétence d’un ordre professionnel pour modifier le régime de conseil et d’assistance des parties lors d’une expertise

Les ordres professionnels ont pour objet d’assurer la cohésion, la discipline et la déontologie auxquelles sont astreints leurs membres. Leurs avis et recommandations ne peuvent en aucun cas porter atteinte aux dispositions légales en vigueur.

La circonstance qu’un expert soit, dans le cadre de son exercice professionnel habituel, soumis à un ordre et une déontologie particulière, n’autorise pas pour autant cet ordre à modifier le régime légal de conseil, d’assistance et de représentation des parties.

Toute autre interprétation méconnaît gravement les principes fondamentaux de notre système juridique notamment les principes d’égalité (car permettant à chaque corporation d’édicter ses propres règles en matière d’expertise) et de sécurité juridique.

Le Conseil national de l’Ordre des médecins, ne lui en déplaise, ne dispose donc d’aucune compétence pour décider à son gré si l’avocat peut être présent, ou non, lors d’une expertise médico-légale.

La présence de l’avocat lors de l’expertise, même pour l’examen clinique dont les modalités peuvent avoir elles-aussi des conséquences juridiques, n’est que l’application des principes du droit de la défense et du contradictoire, ce que le CNOM sait et ne peut ignorer.

A cet égard, le silence des recommandations du CNOM est éclairant : à aucun moment, celui-ci ne rappelle qu’en cas de difficulté dans le cadre d’une expertise judiciaire, il appartient aux parties ou à l’expert de saisir le Juge en charge du contrôle des expertises. C’est à lui, et non au CNOM, de statuer sur les difficultés relatives à la nature, la teneur et l’exécution de la mission ordonnée par une juridiction.

Le patient-justiciable en garde alternée ?

Les déclarations du Président de la Section Éthique et Déontologie sont effrayantes car elles indiquent que le CNOM, s’agissant de l’expertise médico-légale, réfléchirait ni plus ni moins qu’à l’hypothèse d’un divorce entre le médical et le juridique en voulant traiter l’un séparément de l’autre.

Ce divorce est, pourtant, d’autant moins possible que les deux sont liés et imbriqués, à tel point qu’il est souvent vain de vouloir distinguer ce qui relève du médical « pur » de ce qui relève du juridique « pur ».

La réflexion qu’entend mener le CNOM se fera nécessairement au détriment de la personne blessée, à la fois patient et justiciable, vulnérable dans les deux cas et qui, trop souvent déjà, doit faire la navette entre deux professions ayant juré de l’aider, mais pas ensemble.

Image : Le Vieil homme triste, Van Gogh, 1890, Otterlo, Rijksmuseum Kröller-Müller

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